COVID-19 : QUELS RISQUES PÉNAUX POUR L'EMPLOYEUR ?

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Selon Eva Kopelman, counsel en droit social au sein du cabinet Jeantet, les risques relevant de la sphère RH apparaissent tout de même limités, dès lors que l'employeur est de bonne foi et qu’il démontre avoir fait de son mieux pour protéger ses salariés. 

La situation sanitaire actuelle est-elle réellement génératrice de risques pénaux pour l'employeur ?

La responsabilité pénale de l’employeur peut effectivement être engagée dans le cadre du recours à l'activité partielle ou encore en cas de manquement à son obligation de protection de la santé et de la sécurité des salariés.

Les risques existent et il ne faut pas les négliger. Pour autant, l'employeur est pris par la main puisqu'il peut se référer aux nombreuses instructions en ligne sur le site du ministère du Travail, relatives au chômage partiel et aux mesures sanitaires, notamment avec la publication du protocole national de déconfinement.

Quelles sont les sanctions encourues concernant l'activité partielle ?

Les sanctions sont de deux ordres et elles sont prévues à la fois par le Code du travail et par le Code pénal.

L'utilisation frauduleuse du dispositif visant à bénéficier ou à tenter de bénéficier de façon frauduleuse (ou de faire bénéficier ou tenter de faire bénéficier) des allocations d’activité partielle – l'employeur déclare par exemple plus d'heures chômées qu'en réalité – est punie de deux ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende (150 000 euros pour les personnes morales).

À quoi s'ajoutent le remboursement intégral des sommes perçues au titre de l’activité partielle et l'interdiction de bénéficier d’aides publiques en matière d’emploi ou de formation professionnelle pour une durée maximale de cinq ans.

Le travail dissimulé – lorsqu'un employeur fait sciemment travailler ses salariés durant les heures chômées – est, quant à lui, puni de trois ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende pour les personnes physiques, 225 000 euros pour les personnes morales.

Quels conseils donner aux employeurs recourant à ce dispositif ?

Le fait qu'une demande d'activité partielle soit acceptée ne veut pas dire que tout est en règle. La Direccte* est chargée de contrôler le recours au dispositif et, au-delà de l'éligibilité de l'entreprise à l'activité partielle, l'employeur doit faire preuve de vigilance en sensibilisant ses salariés au fait qu'ils ne doivent absolument pas travailler pendant les heures chômées. Or certains collaborateurs sont tentés de le faire de leur propre chef. Pour se prémunir de toute infraction, il est par exemple possible de réguler le système de messagerie (messages d'absence ou blocage des mails sur telle ou telle plage horaire). Et il faut vérifier qu'aucune heure supplémentaire ne soit effectuée sans autorisation préalable.

La Direccte devrait quoi qu'il en soit tenir compte de la bonne foi de l'employeur (une instruction ministérielle sur les modalités de contrôle datée du 14 mai recommande en effet « dans toute la mesure du possible, de procéder à une régularisation ‘consensuelle’ en amenant l’entreprise à reconnaître son erreur et à la corriger », NDLR).

Qu'en est-il de l'obligation de sécurité ?

Elle existe depuis bien longtemps mais suscite beaucoup d'inquiétudes dans le contexte de l'épidémie. Cependant, si l'employeur avait auparavant une obligation de résultat, la Cour de cassation a revu cette position en 2015 et il est désormais question d'une obligation de moyens renforcée. L'employeur doit donc prendre toutes les mesures visant à protéger la santé et la sécurité de ses salariés, et démontrer qu'il a bien mis en œuvre toutes les mesures adéquates.

C’est fondamental car les sanctions peuvent être lourdes : il y a d’abord, en matière civile, un risque de reconnaissance de faute inexcusable (lorsque le dirigeant avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel le salarié était exposé et n'a pas pris les mesures nécessaires pour sa protection). Ce qui peut donner lieu au versement de dommages et intérêts et à une majoration du taux de cotisation AT/MP.

Sur le plan pénal, on peut rechercher l’infraction de mise en danger d’autrui, qui est punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende.

Cette infraction peut-elle être facilement démontrée ?

Une fiche pratique du ministère du Travail publiée le 25 mars 2020 a précisé qu'en cas d’infection au virus prise en charge au titre d’un accident du travail par la Sécurité sociale, « une éventuelle faute inexcusable de l’employeur qui ouvre droit à une réparation intégrale du préjudice ne peut être retenue que s’il est démontré que celui-ci avait conscience du danger auquel était exposé le salarié et qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires », à savoir celles préconisées par le gouvernement.

Il y est aussi rappelé que chaque salarié est acteur de sa propre protection mais aussi de celle de ses collègues et qu'il s'agit donc d'une responsabilité collective, chacun étant tenu de respecter les règles.

Concernant l'engagement de la responsabilité pénale, aucune infraction nouvelle relative à la protection des salariés face au Covid-19 n’a été adoptée. Il faut donc se référer aux infractions existantes.

Mais d'une part il sera difficile d'établir avec certitude l’exposition à l’origine du risque de contamination, et il faudra démontrer d'autre part qu'il y a eu une violation manifestement délibérée de l'obligation de sécurité.

Quels sont les points d'attention des employeurs au regard de ce risque ?

Ils doivent mettre à jour le document unique d'évaluation des risques professionnels (DUERP), prendre les mesures appropriées (information et formation des salariés, mise à disposition d’équipement de protection individuelle et/ou collective, adaptation des conditions de travail). Et s’assurer du respect des consignes de prévention et de l’utilisation des équipements de protection.

Dès lors qu'un employeur a essayé de bien faire les choses, je pense qu'on tiendra compte, comme pour le chômage partiel, de sa bonne foi.

(https://www.focusrh.com/strategie-rh/organisation-et-conseil/covid-19-quels-risques-penaux-pour-l-employeur-32969.html)